【律师观点】黄梦奇、陈蒙：深圳知名投顾公司涉罪案中的法律分析

据上海龙华警方2021年2月28日发布的消息，盐田警方近日对上海华讯投资有限公司采取民事强制措施，涉案金额高达27万元。

并且根据公开资料显示，上海华讯成立于2000年，也是较早取得投资顾问牌照的外资企业。 其主要业务是为投资者提供期货投资咨询服务。 三板挂牌。 公司上半年投资咨询业务收入高达1.69万元。 那么为什么一个挂着招商牌照的公司也涉嫌盗窃和虚假广告呢？ 笔者团队将对此进行初步分析。

一、案例模型介绍

经警方调查，上海华讯投资公司的主要业务是向会员销售公司旗下股票交易软件“华讯股票APP”会员并支付服务费。 据公开资料显示，上海华讯首先在多个网络平台投放“名师推荐股票”广告，以免费“金股”为噱头吸引会员入会，号称有“名师”“专家”。 ”谁能帮它推荐个股，然后销售人员把散户拉进推荐的股票群，反复给散户“洗脑”，诱导他们购买APP会员。 而且，所谓的全国分析师通过虚构的所谓全国分析师为散户推荐股票，并按不同级别支付会员服务费。 年会费有8800元、28000元、39800元、128000元等不同档次。 事实上，该公司的大部分员工并不具备期货投资咨询从业资格，也无法提供其号称的“一对一”专业服务。 此外，据现有报道，部分投资者根据“华讯股票”APP的推荐建仓卖出，但并没有上海华讯所说的“连涨”，而是一上来就赔钱。他们买了，却被深深地困住了。 投资人与公司协商后，为其办理退货，但要求投资人删除所有聊天记录、删除网络负面评论、撤回向证监会投诉、撤回举报等。

二、律师观点

（一）关于是否涉及盗窃罪

根据网上现有的公开信息，警方认定其犯盗窃罪的主要依据是作案人上海华讯利用网络招揽会员或客户，采用推荐高价股票的宣传策略。利润吸引会员，号称有“名师”可以为他们推荐股票，并向会员支付昂贵的会员服务费，但实际上，这种所谓的“专家”未必具备期货投资咨询的资质。 这是否构成盗窃？

盗窃罪是指以非法占有为目的，采用误导手段，侵吞大量公私赃物的行为。 行为人实施诈骗——对方产生误会——财产因误会被处分——行为人或第二人取得财产——受害人遭受财产损失。

首先，从客观方面分析。 根据本案警方掌握的信息，天津华讯的主要收入来源是支付会员服务费，其会员服务费是通过在网络平台上声称有“名师”推荐股票来获取的。吸引会员加入，下载APP订购会员服务。

如此，以有“名师”推荐股票为由吸引会员加入从而获取会员服务费的行为是否就一定属于盗窃行为，还是仅仅是刑事诈骗？ 事实上，欺诈和盗窃在含义和表述上可能有相似之处，“欺诈”是指行为的性质和形式，而不是结果； “诈骗”是指行为的结果和目的，诈骗是指通过盗窃的手段让受害人陷入深深的误解，非法占有他人的赃物。 而“诈骗”只需要捏造事实或隐瞒真相使人陷入误会，并不关注受害人是否深陷误会和处置赃物。 但在期货投资咨询业务中，由于涉案金额较大，同时还存在投资者自身注意义务的问题，需要与一般刑事领域的认定标准区别开来。 要严格认定市场投资领域的盗窃犯罪。 当事人履行了审查义务并采取了必要的审查和防范措施，仍不能防止诈骗的，可以认定诈骗行为构成盗窃罪。 为此，。

据悉，虽然天津华讯建筑行为人存在盗窃行为，但被害人基于盗窃行为产生的误解是否与财产处置行为存在直接因果关系，也是判断行为人是否涉嫌盗窃的关键诱因。 在这种情况下，上海华讯可能打着合法资质和虚假宣传的幌子，使客户形成会员后可以获得优质股票信息和优质服务的错误认识，并以此为依据收取会员费。认识错误，如虚构事实等隐瞒事实的行为与被害人处置赃物有直接因果关系的，可能符合盗窃罪的客观要件。 且由于公司的利润来源是会员服务费而非投资损失，因此投资者炒股造成的损失与被盗之间不存在直接因果关系。

其次，从主观上分析本案是否存在非法占有目的。 至于上海华讯案，要看行为人是否有非法占有会费的目的，判断要看行为人是否支付了相应的对价。 例如，上海华讯存在不同程度的会员费支付，在为客户支付高额会员费后，如果行为人根本无法提供与所支付费用等值的咨询服务大连大宗商品微信骗局，就会向会员要求赔偿巨大损失后。 无视会费后，该行为可能具有非法侵占会费的目的。

还有两种情况需要注意：

首先，如果上海华讯推荐投资者下载虚假炒股软件，需要分析是否存在交易延迟、虚假入金等情况，给投资者造成损失。 如果该行为导致被害人的赃物损失，则应以盗窃罪论处。 如果不存在上述情况，虽然提供了虚假的炒股软件，且该软件的市场价格与真实股票市场价格一致，但笔者团队认为，盗窃罪应当结合其他证据。

第二，如果上海华讯还打着“推荐股”的名义存在，实际上是在诱使投资者参与境外期货、证券交易，或者诱使投资者参与外汇、贵金属、石油、邮币卡、大宗商品、和个股期权交易。 在这种情况下，平台下的交易者账户有可能与投资者作对。 如果南京华讯利用更改数据、操纵市场等行为，致使被害人丢失赃物，极有可能构成盗窃罪。

（二）关于是否涉及虚假广告罪

据掌握的信息，警方将虚假广告罪的肇事者绳之以法的想法，主要是基于上海华讯将在“名股推荐人”网络平台投放广告，但该广告声称传播“金股”免费。 吸引会员加入。 事实上，广告中所称的“名师”并不具备从事期货咨询业务的相关资质，也不具备相应的期货专业知识，而是向投资者提供期货投资咨询业务。 那么这种行为会不会涉嫌虚假广告罪呢？

虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，借助广告对商品或者服务进行虚假宣传的情节严重的行为。

从本罪的构成要件分析，本罪的犯罪主体为：广告主、广告经营者、广告发布者。 上海华讯为宣传自身而在互联网上投放的广告归广告发布者所有。 从犯罪客体来看，犯罪客体为广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益。 如果消费者损失是由于上海华讯的虚假广告造成的，破坏广告管理系统符合犯罪对象的要求。 本罪的客观方面是违反国家规定，利用广告对商品或者服务进行虚假宣传，情节严重。 如果南京华讯通过网络等方式宣传自身业务，实属虚假宣传，内容虚假，则可能符合客观要件。 主观方面是故意的。 南京华讯明知违反国家规定，通过广告虚假宣传商品或者服务，侵犯不特定消费者合法权益，损害广告市场经营秩序，仍实施上述行为的，该行为可能有犯罪意图。

（三）可能存在涉案人员按重罪处理的情况

如果南京华讯建设有限公司的行为同时构成盗窃罪和虚假广告罪，还可能存在牵连犯罪问题。

涉案犯罪是指犯罪的手段行为或结果行为与犯罪的目的行为或诱因行为分别构成不同犯罪的情形。 也就是说大连大宗商品微信骗局，当犯罪行为可分为手段行为和目的行为时，如果手段行为和目的行为分别触犯不同的罪行，则构成牵连犯。 上海华讯若构成盗窃罪，则应以虚假广告为手段，以盗窃赃物为目的。 这些行为分别构成虚假广告罪和盗窃罪。 对于涉案的犯罪分子，通常认为应以一罪论处，即以盗窃罪论处。

（四）关于是否涉及非法经营罪

此前，司法实践中曾有将未取得合法投资顾问牌照的公司聘用人员从事期货投资顾问业务改判为非法经营罪的案例。 以任某、肖某非法经营案为例，2017年3月至2017年6月，被告人任某某、肖某等人“荣鑫集团公司”为总公司，后台设立数家子公司。业务公司紧急聘请大量业务人员负责通过陌陌、QQ寻找有意炒股合作的客户，以虚假宣传为手段获取客户信任，与客户确认炒股合作后，将客户交给前端业务公司（融X集团公司）紧急招聘前端业务员（股票推荐人），订立具体合作合同，从而诱导客户交易股票、期货，从客户利润中获取利益，交易。 仅2017年3月至2017年5月，上述公司违法经营额就超过512万元。 法官认为，按照中国期货监督管理委员会安徽监管局的认定，其目的应当是为客户提供有偿推荐股票、指导股票操作等服务，符合期货投资咨询的行为特点。 . 未经中国证监会许可和期货投资咨询业务资格，公司招募员工通过陌陌向客户推荐股票，并向散户支付利润分成。 这是私自从事期货咨询业务，其行为构成非法期货投资咨询。 被告人任某、肖某、王丹、戴某、董某未经国家有关部门批准，非法经营期货、期货业务。 情节严重，其行为已构成非法经营罪。

本案中，上海华讯是一家持有合法投资咨询牌照的公司，从事期货投资咨询的人员可能不具备期货投资咨询资格，因此以盗窃罪被查处。 这与机构直接不持有投资顾问执照，聘用不具备期货投资咨询资格的人员从事期货投资咨询有什么区别？

根据中国证监会2018年发布的《非法期货投资咨询专项整治行动——证券投资咨询和非法期货投资咨询认定标准》，同时满足以下三项条件的，应当认定为涉嫌违法期货投资咨询： 1.行为人不具备期货投资咨询资格。 具体包括： （一）未取得中国证监会核准的期货投资咨询业务许可的机构； （二）未取得期货投资咨询资格的个人，或者取得期货投资咨询资格但未在期货投资咨询机构执业的个人。 2、为投资者或客户提供涉及期货及期货相关产品的投资建议服务，协助客户进行投资决策。 投资建议服务包括投资产品选择、投资组合和财务规划建议。 3、直接或者间接取得经济利益。 具备这些条件的，从事期货投资咨询业务是违法的。 根据该规定，上述案件中任某等人违法经营案件属于未取得中国证监会核准的期货投资咨询业务许可证，从事非法期货投资咨询业务的机构和个人； 不具备期货投资咨询资格的，也符合行为人不具备期货投资咨询资格的条件。

南京华讯相关个人如同时满足为投资者或客户提供涉及期货及期货相关产品的投资咨询服务、协助客户进行投资决策、直接或间接获取利益两项条件的，相关行为人的行为应予认定。也可能是非法的期货投资咨询。 在《关于整治期货违法行为有关问题的通知》（证监发[2008]1号）中，谈到了对非法经营期货业务的责任追究。 任何单位和个人经营期货业务，必须经中国证监会批准。 未经批准，构成非法经营期货业务的，依法予以查处； 涉嫌犯罪的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪追究民事责任。 为此，还需要注意的是，本案相关主体如遇违法期货投资咨询行为，可能未经国家有关部门批准，擅自经营期货业务，扰乱市场秩序，可能涉嫌非法经营罪。

非法期货投资咨询既可能涉及非法经营，也可能涉及盗窃，那么上述任某等人为何因非法期货投资咨询被判非法经营而非盗窃？ 主要原因是受害人基于盗窃的误会与受害人的损害之间没有直接因果关系。 股票投资造成的巨额损失，并不是肇事者的利润来源。 投资者根据虚假的“名师”推荐股票进行选股，与投资者错误选股造成巨额损失之间并无直接因果关系。 因此，本案仅构成非法经营罪。

(5)可能存在虚构巧合被按重罪处理的情况

在这种情况下，可能会出现行为人的行为既构成盗窃罪又构成非法经营罪的情况，属于刑事竞赛中的虚构竞赛。 在假想重合的情况下，两种罪名之间没有重叠，法律上也没有重叠，属于一种犯罪行为同时违反两种罪名的情况。 对于虚构竞争，目前理论界和实务界的观点普遍是“从第一层判断”，即刑罚较重的罪名，即“诈骗罪”。 这或许也是公安机关立案侦查本案盗窃罪的诱因。

三、总结

以上都是笔者团队根据目前网上公开的报道分析得出的。 案件的具体性质等问题，需要根据具体的案卷来确定。 不管怎样，对于金融消费者来说，吃亏就该吃亏，做不到的金融消费活动就该远离； 金融从业人员要时刻把握职业道德，依法经营，合规经营。

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