无证经营外盘期货的代理商是诈骗还是非法经营？
本文作者：李泽民律师：广东光强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心主任
韩武斌：广东光强律师事务所经济犯罪辩护研究中心研究员
在期货市场上，有很多海外机构想在境内投资境外期货，也有不少境内机构想经营境外期货。 因此，广泛招募国内个人或机构作为代理商，进行推广和吸引客户。 个人或机构成为代理人有两类：一是直接向境外期货经营者推介，吸引客户，收取佣金； 二是推动境内经营者设立、经营境外期货，吸引客户、收取佣金。 委员会。
但无论采用哪种模式，经营境外期货都需要得到相关部门的许可。 我国《期货交易管理条例》第四十二条第二款规定，“境内单位或者个人从事境外期货交易的办法，由国务院期货监督管理机构会同国务院商务主管部门规定”。国务院、国有资产监督管理机构、银行业监督管理机构。 机构、外汇管理部门和其他有关部门应当制定，报国务院批准后施行。” 虽然从事境外期货交易的相关规定尚未制定，但需要相关部门的批准和许可，这是必要条件。
正因为如此，经营对外期货的代理人都是无证经营对外期货。 司法实践中此类行为通常被视为诈骗罪和非法经营罪。 然而，不同的犯罪行为导致量刑存在巨大差异。 欺诈罪的最高刑罚是无期徒刑，非法经营罪的最高刑罚是十五年有期徒刑。 尤其是期货业务本身的交易量很容易达到上亿、上千万。 因此，如果数额相同，如果被判诈骗罪，量刑很容易偏重。 改变非法经营行为的定性和定罪已成为轻罪辩护的关键论据。 在这种情况下，如何区分境外期货经营过程中的诈骗罪和非法经营罪呢？ 代理人是否应判诈骗罪还是非法经营罪？
一、代理人实施诈骗罪的情形
（一）人为操纵期货交易
代理人是否人为操纵期货交易，是证明其实施诈骗行为、具有非法占有目的的关键。 期货市场有其固有的发展规律。 期货投资者可以通过正规交易软件下单，利用自由撮合机制和常规市场行情来预测订单方向，盈利和亏损由市场行情控制。 人为操纵期货交易通常发生在代理人在后台调整价格和市场走势，并利用技术手段造成跳空、滑点、延迟、冻结、断线等情况。 当人为操纵发生时，期货投资的规则和操作规则被人为破坏，期货交易的投资者注定会亏损。 这时，隐瞒人为操纵交易对客户至关重要的事实，非法牟取了客户的损失。 意图非常明确。 归根结底，这次期货投资是一个“骗局”。
例如，在廖某等人诈骗罪二审刑事裁定书[(2019)陕刑终165号]中，被告人董某等人在未取得相关资料的情况下，投资设立xx公司搭建非法电子交易平台。业务资格。 随后，被告人郭某等人加入该团伙，负责招募和培训下级代理商和业务人员、管理后台数据、负责平台风险管控等。 上述被告人相互配合，捏造商品交易，通过代理引诱受害人高额投资，人为调整后台数据，故意造成客户损失，骗取手续费、仓利和受害人损失，然后与代理商洽谈。 约定比例分享和非法获利。 2016年7月上旬，马斌、金爱伟、李涛、詹志刚、鲍鹏等人建立了香港宝轩大宗商品非法交易平台。 被告廖某等人成为二级代理人。 他们通过电话、QQ群发布信息，诱骗受害人投资安港宝轩。 他们冒充投资专家为受害人提供指导，并通过引导受害人频繁骗取订单，造成大量损失。 二审法院认为，上诉人马某等人以非法占有为目的，搭建非法现货电子交易平台，捏造大宗商品交易事实，招募代理商招揽客户，引诱客户投资。高回报的交易。 诈骗他人财物的，构成诈骗罪。
（二）代理人明知操纵期货交易，仍进行推销的
如果代理人没有人为操纵期货交易，那么就必须分析其是否明知他人人为操纵期货交易，仍然进行推销。 如果明知，则属于为诈骗罪提供协助的行为，是诈骗罪的共犯。
无论是直接为境外期货经营者进行推广，还是为境内经营者设立并经营境外期货，如果构成诈骗罪，要么是代理人与境外期货经营者串通，要么是代理人在推广过程中获悉。 。 被操纵的事实。 主观知悉一般可以通过平台风控人员或技术人员、平台高级管理人员的供述了解代理人是否知晓此事； 代理人的后台账户权限，如果代理人拥有最高的账户权限，显然可以被操纵等。
例如，在黄某等人诈骗罪二审刑事判决书【（2020）民07刑终217号】中，被告人黄某招募被告人叶某等人训练如何利用虚拟女性身份吸引人。通过聊天软件接受他人投资，然后出资成立xx公司，代理“纳斯达克”网络平台和可以人为修改数据进行虚拟期货交易的“普某”网络平台。 被告黄某等人明知“普”网络平台上的数据可以被人为修改，且该平台客服发送的期货行情预测图会预测出一段时间内的行情走势，与实际情况有所不同。市场趋势。 利用虚假女性身份信息，通过聊天软件吸引海外人士聊天。 取得境外人士信任后，再将从“普某”网络平台客服获取的市场预测图发送给境外人士，诱导投资。 黄某等五名被告通过境外人员投资、交易收取费用，并就境外人员发生的损失收取佣金来获取利润。 二审法院随后认为，上诉人黄某等人以非法占有为目的，利用电信网络技术诈骗他人巨额或者数额较大财物，其行为已构成诈骗罪。
2.代理人实施非法经营罪的情形
代理人从事对外期货推广活动，很容易被认定为“从事期货业务”或“组织期货交易活动”。 其中最常见的是期货投资咨询业务，因而被认定为非法经营犯罪。
期货投资咨询，根据《证券期货投资咨询管理暂行办法》第二条第二款规定，是指直接或者间接有偿提供证券期货投资分析、预测或者建议等咨询服务。证券、期货投资者或客户。 活动。
可见，代理商提供市场价格、“喊单”、发送好的信息，都是分析和预测，极有可能被认定为投资咨询业务。 即使不属于期货业务，仍可能被视为“组织期货交易活动”。 围绕期货交易活动的犯罪非常广泛。 在司法实践中，任何与期货相关的行为都可以被认定为期货交易活动。
代理商从事的宣传促销也具有非法经营期货的“违法性”。 经营对外期货本身就需要审批和许可，无证经营当然是违法的； 其次，代理人在遵守投资咨询业务的前提下，未经许可从事促销宣传，也是“违法”的。 期货投资咨询业务还需取得有关部门的批准或者许可，否则属于《期货交易管理条例》第七十四条第二款规定的“擅自从事期货业务” 。 此外，代理人很容易被认为是为境外投资者经营期货犯罪提供协助，从而成为非法期货经营的共犯。 代理人对外推销期货并构成非法经营犯罪的常见情形主要有以下几种：
（一）代理境外具有合法资格的期货公司对外期货业务
有不少境外期货代理人会通过QQ群、微信群等方式联系境外期货公司，在期货公司开立主账户，利用“鑫管家”、“博易大师”等配仓软件进行设置开设多个子账户，发展代理商。 对于此类境外期货代理人来说，如果境外期货公司具有合法资质，则意味着境外期货在国际市场上获得许可，但并未获得境内许可。 在这种情况下，就应该以非法经营罪予以处罚。
例如，在赖某等非法经营罪一审刑事判决书[(2020)浙0127行初88号]中，被告人赖某投资了x公司，被告人孙某于2017年分别在新湖期货和远大期货开立期货。香港。 并利用两个期货交易平台在全国招募代理人，通过代理人开发客户，从而赚取客户费用，非法从事期货交易。 法院随后认为，被告人赖某等人违反国家规定，未履行职责。 经国家有关主管部门批准，非法聚集性经营期货业务，扰乱市场秩序，已构成非法经营罪。
涉案的新湖国际期货（香港）有限公司和远大国际期货有限公司均已获得香港证监会批准从事期货合约交易。 它们是第 2 类受规管活动，中央编号：AYV774； 分别为类型 2 和类型 5。 受监管的活动； 中心编号：BJQ086。
（二）代理国内自建境外期货平台，具有真实的市场条件，进入真实的国际市场
国内也有不少经营境外期货的代理商，建立了自己的期货平台，报价真实的市场行情，将客户的资金与真实的市场连接起来。 本案中，由于所使用的市场价格是真实的，且资金已进入国际市场，完全按照期货交易规则进行，因此不能构成欺诈。 如果代理无证经营，则涉嫌非法经营。
例如，根据冯某等人非法经营罪一审判决[(2019)沪0105行初1080号]，顾某等人注册设立xx公司，搭建MT4非法外汇期货交易平台未经国家金融机构许可。 吸引客户在保证金制度下投资并进行外汇期货交易。 顾某某等人先后聘请被告人冯某分别担任公司技术部负责人、技术员，为公司提供技术支持。 根据顾某某等人的要求，通过交易软件评估投资者的盈利能力，并及时将客户带入国际市场。 市场交易或对公司进行投注（AB 通道）。 此外，谷某某等人还聘请被告人尤佳、张英华分别担任客户部负责人、财务总监，负责为客户开户、查询资金进出、划转资金等。 还发现，戴盛公司还通过广告促销、代理等方式开发感兴趣的客户，并通过捆绑第三方支付的方式进行存款。 最终，法院认为，被告人冯某等人未经国家主管机关批准，非法从事经营活动，已构成非法经营罪。
（三）代理商捏造身份、夸大利润、号召反向指令、提供虚假、反向市场价格的
代理商的主要作用是吸引客户。 他们通常创建或加入各种QQ群、微信群、贴吧等社交平台，发送客户盈利信息、市场优惠信息等信息进行推广。 然后，为投资客户开户，协助存取款，并引导客户进入直播间听“老师”分析、下单。 在此过程中，代理人常常利用虚假身份、假名来推销自己，如虚构自己是期货公司员工、虚构人际关系、结交朋友等； 同时，向客户隐瞒期货投资风险或夸大期货投资收益。 提供虚假信息，或者作出承诺，接受客户委托，代表客户从事期货交易； 在直播间充当“老师”，喊单、提供反向市场价格等，一旦出现这些行为，办案机构就会认为代理人捏造事实、隐瞒真相，直接参与期货交易，非法占有投资者财产。 然而，刑法上的诈骗罪不仅仅是捏造事实、隐瞒事实真相，而是让受骗人信以为真。 它还要求受骗人因诈骗行为而遭受直接损失。 因此，代理人伪造身份、夸大利润、号召反向指令、提供虚假、反向市场价格的行为，不属于人为操纵期货交易的行为，也不属于刑法规定的欺诈行为，与客户损失不存在因果关系。
1、如《期货投注交易不构成诈骗罪》一文所述，捏造身份、夸大利润、号召反向下单、提供虚假、反向市场价格等行为属于营销行为，不构成诈骗。 代理商是期货交易服务的提供者，其利润来自于投资客户的手续费。 客户投入越多，获得的利润就越多，这必然会促使代理商获取高额利润。 当然，他们会虚构身份，夸大利润，要求还单，提供虚假、反向的市场价格。 但投资者不会因为捏造身份、夸大利润、要求还单、提供虚假或反向市场价格而直接投资。 大量资金用于期货交易。 投资者对期货市场有一定的了解。 他们知道期货市场具有高度投机性和高风险。 选择接受投资表明他们愿意接受一定的风险。 因此，他们不会陷入误解。
《刑事审判参考》第113集第1238期“未经许可经营原油期货业务，为客户提供反向提示操作的行为如何定性？” 》称：“1、被告人徐波等人利用营业员虚构“白富美”女性形象、夸大利润等诱导客户进入平台交易，建议客户增加存款。操作行为并不是认定本案性质的关键，该行为不应被认定为诈骗罪中的“虚构事实”，理由是：（1）本质上，诈骗罪中的诈骗行为内容不成立。诈骗是指使受骗人对处分财产产生错误认识，进而处分财产并丧失处分财产的权利。客户既然进入平台进行交易、投资，并不意味着客户就失去了处分财产的权利。损失财产、诱导客户进入交易平台操作、怂恿客户增加资金、频繁操作等行为，不能认定为诈骗罪中导致被害人处分财产、造成损失的行为。 因此，不构成诈骗罪中的诈骗罪。 （二）从事实来看，虽然夸大了对客户投资的诱因外汇ab仓骗局，但受害人应当能够认识到投资风险，且客户协议中的提示明确表明投资可能造成较大损失。 没有利润保证。 换句话说，受害人不会对盈亏具有偶然性的期货交易本质有错误的认识……”
2、虚构身份、夸大利润、号召反向下单、提供虚假反向市场价格等行为与客户损失不存在因果关系。 即使代理人实施上述行为，投资客户仍享有自主选择的权利。 由他们决定是否存钱和下订单。 最终的损失是自己重仓、高频交易造成的。 因此，因为投资客户受到损害，就会被扣除。 是由代理人的行为引起的。 投资者将资金投入平台时，并不是财产的处置，而是一种投资和交易行为。
（四）采取“赌博”模式或者明知宣扬“赌博”的
即使外部期货市场是一个投注市场，也只是期货交易采用的一种商业模式。 《期货押注交易不构成诈骗罪》一文指出，期货押注交易的本质是场外期货市场普遍采用的做市商交易模式。 ，在我国是非法的，但不具有欺骗性。 “对赌”已成为我国经营境外期货的潜规则。 投资期货的客户基本都知道，外部期货就是一个平台和客户赌博。 虽然交易对手不是市场上的客户，但如果平台成为交易对手，仍然可以根据期货交易规则对客户进行结算，而不会限制客户存取款。 因此，其不构成诈骗罪，而是非法经营罪。
例如，根据王某等非法经营罪一审判决（2020）川0302刑初86号外汇ab仓骗局，××公司未经我国期货监管机构批准，租用阿里云服务器，聘请软件公司开发交易软件。国务院采用纽约轻质国际原油、伦敦银、伦敦铜期货价格，并换算汇率和计量单位，形成所谓的“川商油”、“川商油”实时价格。商业白银”、“四川商业铜”，并结合价格连接交易软件，客户通过交易软件进行交易。 四川商业公司搭建电子交易平台后，在全国范围内招募和发展会员单位。 会员单位通过各种渠道招募客户，在电子交易平台进行非法期货交易。 四川商业公司通过赚取客户交易费来盈利，会员单位通过赚取客户交易费和与客户对赌来盈利。 为了便于业务发展，公司招聘员工，设立营销部、客户部、投资部、分析部、财务部等部门。 随后，该公司在全国范围内发展代理商，通过两个渠道招募客户，并招募客户在四川商业电子交易平台上进行非法期货交易活动。 法院审理后认为，被告人王某等人违反国家有关规定，未经证券监管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成诈骗罪。非法经营。
综上，无证经营境外期货的代理人如果进行人为操纵期货交易，或者明知他人人为操纵期货交易而仍进行宣传和促销，则可能涉嫌欺诈； 代理人为境外具有合法资格的期货公司作为代理人对外推介期货； 代理境外经营者设立具有真实市场情况的境内境外期货平台，进入真实的国际市场； 或捏造身份、夸大利润、要求还单、提供虚假或颠倒市场走势的； 采用“押注”模式或者明知而仍宣扬、推销“押注”，可能构成非法期货业务，构成非法经营犯罪。 总之，在办理涉及期货的刑事案件时，必须根据代理人的行为模式和主观认识来分析代理人无证经营境外期货是否构成诈骗罪、非法经营罪，避免办案机构误判情况。进行非法操作。 当犯罪行为被定性为诈骗罪时，辩护律师应有针对性地采取轻罪辩护策略，试图改变犯罪行为，获得有利的量刑结果。